도난문화재라 하더라도 현 보유자가 보유ㆍ보관하게 된 경위를 자세히 살피지 않고 무조건 몰수하도록 한 문화재보호법 조항은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 또한 도굴된 문화재를 보유ㆍ보관하는 행위를 처벌하는 조항도 위헌으로 결정됐다.

헌법재판소 전원재판부(주심 이동흡 재판관)는 7월 26일 한국고미술협회와 문화재 매매업자 2명 등 3명이 “도난 문화재를 무조건 보유자로부터 몰수하도록 한 문화재보호법은 위헌”이라며 낸 헌법소원 심판 사건에서 일부 조항에 대해 위헌 결정을 내렸다.

위헌 결정이 내려진 조항은 ‘문화재 은닉 행위자로부터 해당 문화재를 몰수한다’는 103조(손상 또는 은닉 등의 죄) 5항 중 일부 부분와 ‘도굴됐거나 현상이 변경된 문화재를 보유 또는 보관한 자로부터 해당 문화재를 몰수한다’는 104조 7항 중 일부 부분이다.

헌재는 “문화재의 은닉이나 도굴된 문화재인 사정을 알고 보유ㆍ보관하는 행위의 양태가 매우 다양함에도 구체적 양태나 적법한 보유권한 유무 등에 관계없이 무조건 몰수를 규정한 법 조항은 지나치게 과중한 형벌을 부과하는 것이어서 위헌”이라고 설명했다. 또한 도굴 문화재를 보유한 경우 징역 또는 벌금 등으로 처벌하도록 한 104조 4항과 관련 조항도 “음성적 거래를 방지하기 위한 입법목적은 인정되나, 도굴 문화재의 ‘선의취득’ 등 취득 후에 사정을 알게 된 경우까지 처벌 대상으로 삼고 있어 지나치게 가혹하다”고 밝혔다.

한편 7월 27일부터 시행되는 개정 문화재보호법에는 도난문화재에 대해 민법상 선의취득을 인정하지 않는다는 조항은 있으나, 이번에 위헌으로 결정된 조항은 개정되지 않아 향후 법 개정을 둘러싼 논란이 예상된다.